3. Handelsvertreterausgleich § 89b HGB
3.1 Wesen, Voraussetzungen
Der Handelsvertreterausgleich, im allgemeinen Sprachgebrauch auch Ausgleich oder Abfindung genannt, soll dem Handelsvertreter eine zusätzliche Vergütung für während der Vertragsdauer geleistete, bisher nicht abgegoltene Dienste gewähren. Dabei handelt es sich um eine Gegenleistung für geleistete Dienste, für die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhälnisses keine seiner Leistung entsprechende Vergütung mehr erhält;
BGH v. 26.11.1976, BB 1977, S. 564.
3.2 Beendigungsgründe
3.2.1 Zeitablauf
Vertragsbeendigung durch Zeitablauf.
3.2.2 Kündigung durch den Unternehmer
Kündigung durch den Unternehmer, ohne daß diesem ein wichtiger Kündigungsgrund zur Seite steht.
3.2.3 Kündigung durch den Handelsvertreter aus begründetem Anlass
Kündigung durch den Handelsvertreter, wenn der Unternehmer einen begründeten Anlass für die Beendigung gegeben hat. Dass die Kündigung begründende Verhalten des Unternehmers braucht weder vertragswidrig noch schuldhaft gewesen zu sein. Erforderlich und ausreichend ist ein Verhalten, das eine für den Handelsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation geschaffen hat. Schon die Ausübung der vertraglichen oder gesetzlichen Rechte des Unternehmers in einem Umfang, dass dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann, kann diesen zu einer Kündigung aus begründetem Anlass und zur anschließenden Geltendmachung seines Handelsvertreterausgleiches berechtigen.
BGH v. 21.02.2006, NJW-RR 2006, S. 755; BGH v. 16.02.1989, DB 1989, S. 1327;
Dies kann bei einer unzulässigen Teilkündigung der Fall sein.
OLG Bamberg v. 30.05.1958, NJW 1958, S. 1830.
In all diesen Fällen prüfen wir gerne für Sie, ob die Grenze für eine solche ausgleichserhaltende Eigenkündigung bereits erreicht ist.
Gibt der Unternehmer dem Handelsvertreter Anlaß zu einer fristlosen Kündigung, bleibt der Handelsvertreterausgleich stets bestehen; § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.
3.2.4 Vertragsauflösung
Eine Vertragsbeendigung im gegenseitigen Einvernehmen berührt den Handelsvertreterausgleich selbst dann nicht, wenn der Wunsch hierzu vom Handelsvertreter ausging;
BGH v. 13.03.1969, BB 1969, S. 460.
3.2.5 Kündigung wegen Krankheit, Alters oder Tod des Handelsvertreters
Kündigung oder Vertragsbeendigung wegen Krankheit, Alters (i.d.R. bei Erreichen des gesetzlichen Rentenalters) oder Tod des Handelsvertreters; § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.
Bei einer Handelsvertreter – GmbH oder einer Personengesellschaft (OHG oder KG) ist die Frage, ob hier aus Krankheits- oder Altersgründen gekündigt werden kann, im Einzelfall genau zu prüfen. Die obergerichtliche Rechtsprechung bejaht dies, wenn der Handelsvertretervertrag mit dem Handelsvertreter „steht und fällt“ (so OLG München vom 04.12.2002, Az. 7 U 3474/02, NJW-RR 2003, S. 541) oder die Personengesellschaft, in der die betreffende Person tätig und Gesellschafter ist, mit dieser „steht und fällt“ (so Kammergericht Berlin vom 22.02.1985, Az. 14 U 1051/84, HVR Nr. 659). Ob das jeweils im konkreten Fall so ist, können Sie gerne von uns prüfen lassen.
3.3 Kundenwerbung
3.3.1 Neue Kunden
Ein Handelsvertreterausgleich ist nur dann gegeben, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB. Es genügt zur Begründung eines Handelsvertreterausgleiches nicht, daß der Handelsvertreter eine dritte Person für die Erzeugnisse seines Unternehmens gewinnt und daß dieser Dritte, ohne selbst Kunde zu werden oder in sonstige Rechtsbeziehungen zu dem Unternehmer oder Handelsvertreter zu treten, die Erzeugnisse des Unternehmers empfiehlt und dadurch zu deren Absatz beiträgt (z.B. das Bewerben von Architekten, die Produkte des Unternehmens in die Ausschreibung bringen);
BGH v. 15.06.1959, BB 1959, S. 754.
Als ausgleichspflichtige Neukunden kommen nur solche in Betracht, die nicht nur gelegentlich kaufen, sondern unter dem früheren Begriff der „Stammkunden“ einzuordnen sind. Hier hat der Bundesgerichtshof den Stammkundenbegriff erheblich erweitert, indem er ausführt, daß als Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind, das heißt diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden;
BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.
Bloße Mitursächlichkeit des Handelsvertreters bei der Kundenwerbung reicht aus;
BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.
3.3.2 Gesteigerte Kunden
Eine Steigerung des Umsatzes eines Kunden um mindestens 100 % während der Tätigkeit des Handelsvertreters gegenüber dem Umsatz vor Beginn des Handelsvertretervertrages stellt eine wesentliche Erweiterung der Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB mit der Folge dar, daß die Provisionsumsätze dieser Kunden vollen Umfangs ausgleichspflichtig sind;
BGH v. 03.06.1971, BB 1971, S. 843.
3.3.3 Einstand
In der Praxis ist es verbreitet, dem nachfolgenden Handelsvertreter die Zahlung des Handelsvertreterausgleichs seines Vorgängers aufzuerlegen als sogenannten Einstand.
Der BGH ist der Auffassung, daß die von dem Vorgänger geworbenen Kunden bei der Bemessung des Handelsvertreterausgleichs auch dann nicht als Neukunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB anzusehen sind, wenn die Zahlung im Einverständnis mit dem Unternehmer erfolgte, es sei denn, es wurde vereinbart, daß diese Kunden für den Handelsvertreter und einen ggfs. bei Vertragsbeendigung zu zahlenden Handelsvertreterausgleich als Neukunden zu gelten haben.
Ein vertraglicher Anspruch gegen den vertretenen Unternehmer auf (teilweise) Erstattung der geleisteten Zahlung kann sich aber bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben, wenn die Parteien beim Abschluß des Handelsvertretervertrages von einer Vertragsdauer ausgingen, die es dem Handelsvertreter ermöglicht hätte, den als Abfindung gezahlten Betrag ganz oder teilweise durch Provisionseinnahmen auszugleichen;
BGH v. 10.05.1984, NJW 1985, S. 58.
Um den Handelsvertreter gegenüber der Ausgleichsübernahme zu schützen, sollte in den Handelsvertretervertrag eine Klausel aufgenommen werden, daß die vom Vorgänger übernommenen Altkunden bei Vertragsende als neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB gelten.
3.3.4 Langlebige Wirtschaftsgüter
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist das Bestehen einer nutzbaren Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB zu bejahen, wenn innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen der vom Handelsvertreter geworbenen Kunden zu erwarten sind.
Welche Zeitspanne dabei im Einzelfall zugrunde zu legen ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Eine generelle zeitliche Begrenzung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Sie wäre auch nicht mit dem Sinn und Zweck des Handelsvertreterausgleichs zu vereinbaren, der darin liegt, dem Handelsvertreter für einen auf seine Leistung zurückzuführenden Vorteil des Unternehmers eine Gegenleistung zu verschaffen.
Für die Annahme einer Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen ist mithin die Zeitspanne maßgebend, innerhalb derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kann. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser Zeitraum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zweckbestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anschaffung erwarten, so kann von keiner – für den Geschäftsherrn in absehbarer Zeit – weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung gesprochen werden. Andererseits steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen aber nicht von vornherein entgegen, daß Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjährigen Zeitspanne in Betracht kommen;
BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.
3.3.5 Darlegungs- und Beweislast
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Handelsvertreter geschäftliche Beziehungen zwischen neuen Kunden und dem Unternehmer hergestellt hat, obliegt dem Handelsvertreter. Der Handelsvertreter braucht nicht substantiiert vorzutragen, dass der Unternehmer vor Vertragsbeginn keine Geschäftsbeziehungen zu den geworbenen Kunden unterhielt. Dem Unternehmer obliegt vielmehr die Pflicht, substantiiert darzulegen, dass er mit den einzelnen Kunden vor Vertragsbeginn bereits Geschäfte, und zwar auch in welcher Höhe, getätigt hatte.
BGH VIII ZR 19/99 vom 12.01.2000, NJW 2000, S. 1413.
Hat der Handelsvertreter unwiderlegt die Neukundenwerbung dargetan, so spricht eine – allerdings widerlegbare – Vermutung dafür, daß die hergestellten Geschäftsverbindungen auch nach der Vertragsbeendigung weiter bestehen werden;
BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.
3.4 Unternehmervorteile, Billigkeit – „Rohausgleich“
Das Gesetz verlangt, daß dem Unternehmer nach der Vertragsbeendigung durch die von dem Handelsvertreter neu für das Unternehmen geworbenen Kunden erhebliche Vorteile verbleiben.
Worin diese Vorteile bestehen müssen, ist nicht festgelegt. Dies können Provisionen sein, die der Unternehmer aufgrund der Vertragsbeendigung nicht mehr an den Handelsvertreter zu zahlen hat. Es kann aber auch ein Kaufpreis sein, den der Unternehmer für den Verkauf seines Unternehmens, die Marke oder den Kundenstamm von einem Käufer bekommen hat.
Die Vorteile des Unternehmers nach Vertragsende, von deren Höhe die Bemessung des Handelsvertreterausgleichs des Handelsvertreters abhängt, sind nach der objektiven Sachlage zu ermitteln . Hierbei ist der zu erwartende Stammkundenumsatz vorbehaltlich verläßlicher Anhaltspunkte nach den Verhältnissen während der Vertragszeit zu schätzen. Die tatsächliche Entwicklung nach Vertragsende spielt dabei keine Rolle.
BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.
Bei der Bemessung der Unternehmervorteile bzw. Provisionsverluste des Handelsvertreters ist in der Regel von einer Zukunftszeitspanne von vier bis sechs Jahren auszugehen.
Der Zeitraum für die beim Handelsvertreterausgleich anzustellende Prognose für die dem Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages entstandenen Provisionsverluste ist gesetzlich weder festgelegt noch beschränkt. Es muß sich nur um eine überschaubare, in ihrer Entwicklung noch einschätzbare Zeitspanne handeln. Ein Zeitraum von vier Jahren für die Vorteils- und Verlustprognose braucht, insbesondere bei langwährenden Vertragsverhältnissen, nicht unangemessen zu sein;
BGH v. 28.06.1973, BB 1973, S. 1092.
Berechnungsgröße für die Zukunftsprognose sind die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters im letzten Vertragsjahr;
OLG Nürnberg v. 03.11.1982, HVR Nr. 571.
Hierbei ist jedoch nur der Teil der Vergütung des Handelsvertreters zu berücksichtigen, der für seine werbende Tätigkeit gezahlt wird. Vergütungs- (Provisions-)Anteile für eine Lagerhaltung , Inkasso und Auslieferung blieben als verwaltende Tätigkeit des Handelsvertreters früher außer Ansatz. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH gilt dieser Grundsatz im Tankstellengeschäft allenfalls im Hinblick auf das Inkasso. Ein Tankstellenhalter, der keine Lagerhaltung und keine Auslieferung betreibt, kann keinen Kundenstamm schaffen. Kein Kunde würde allein die Vermittlungstätigkeit des Tankstellenhalters in Anspruch nehmen; im Vordergrund steht vielmehr die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, die nur durch Lagerhaltung und Auslieferung an der Tankstelle gewährleistet werden kann;
BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.
Ähnlich dürfte es sich in der Textilbranche verhalten, wenn der Handelsvertreter für den Unternehmer ein Lager unterhält und aus diesem sogenannte Sofort-Ware verkauft.
3.4.1. Rohausgleichberechnung
In der Praxis hat sich folgende Rohausgleichberechnung als gefestigt herausgebildet:
Die Jahresprovision des Handelsvertreters des letzten Vertragsjahres wird um einen Abwanderungs- und Abzinsungsfaktor pro Jahr vermindert. Der Abwanderungsfaktor soll den Umstand berücksichtigen, dass ein Teil der Kunden regelmäßig abwandert. Die Höhe ist schwankend und kann im Einzelfall unterschiedlich sein. Deshalb verbietet sich eine schematische Berechnung, wie sie Online-Berechnungsportale anbieten. Da der Handelsvertreter die ihm entgehenden Provisionen beim Fortbestand des Vertragsverhältnisses erst innerhalb von vier Jahren verdient hätte, der Ausgleich jedoch bereits bei Vertragsende fällig ist, muss eine Abzinsung vorgenommen werden.
Ein Faktor von 15 % für die Abwanderungs- und Abzinsungsquote zusammen ist in der Regel eine akzeptable Größe. Hiernach ergibt sich folgende Berechnung:
letzte Jahresprovision 100.000,00 ./. 15 % =
1. Folgejahr 85.000,00 ./. 15 % =
2. Folgejahr 72.500,00 ./. 15 % =
3. Folgejahr 61.412,50 ./. 15 % =
4. Folgejahr 52.200,62 ./. 15 % =
Rohausgleich 271.113,12
Sowohl die Abwanderungsquote als auch die Abzinsung sind vom Rohausgleich und nicht von der Jahresdurchschnittsprovision abzuziehen;
BGH v. 28.04.1988, NJW RR 1988, S. 1061.
3.4.2. Ersparte Kosten
Ersparte Kosten des Handelsvertreters sind bei der Rohausgleichsberechnung nur dann mindernd zu berücksichtigen, wenn diese besonders hoch sind. Aufgrund der Entwicklungsgeschichte des Gesetzes geht der BGH davon aus, daß nur Kosten, die bestenfalls über 50 % der verdienten Provisionen liegen, besonders hoch sind. Selbst dann sind nur die 50 % übersteigenden Kosten zu berücksichtigen.
BGH v. 06.02.1964, DB 1964, S. 400.
Selbst wenn der Handelsvertreter Verluste mit seiner Handelsvertretung gemacht hat, schließt dieser Umstand einen Ausgleichsanspruch nicht aus
BGH v. 12.02.2003, NJW 2003, S. 821 (825).
3.4.3 Billigkeit
Nach der Ermittlung des sogenannten Rohausgleichs ist zu prüfen, ob die Zahlung der Billigkeit gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB entspricht.
Der Billigkeitsgesichtspunkt kann nicht zu einer Erhöhung des Rohausgleichs führen, da zuvor die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 89b Abs. 1 Nrn. 1 – 3 HGB geprüft werden müssen. Faktisch führt die Billigkeit allenfalls zu einer Verminderung des Rohausgleichs;
BGH v. 17.10.1984, HVR Nr. 594.
Seit August 2009 sind die Provisionsverluste des Handelsvertreters, die dieser dadurch erleidet, daß das Vertragsverhältnis nicht fortgeführt wird, durch eine Gesetzesänderung des § 89b HGB nur noch ein Billigkeitskriterium. Dadurch schließen Einmal- oder Abschlußprovisionen den Handelsvertreterausgleich auch im Dienstleistungsbereich (Versicherungen, Serviceverträge etc.) nicht mehr aus.
Wichtigster Billigkeitsgesichtspunkt zu Lasten des Handelsvertreters ist der Vertrieb von Konkurrenzprodukten oder die Aufnahme einer Konkurrenzvertretung durch den Handelsvertreter nach Vertragsende. Sie kann zu einer Reduzierung des Ausgleichs auf null führen.
3.4.4 Begrenzung durch Jahresdurchschnittsprovision
Der Höhe nach ist der Handelsvertreterausgleich durch die Jahresdurchschnittsprovision begrenzt. Liegt der nach § 89b Abs. 1 Nrn. 1 – 3 HGB ermittelte Rohausgleich höher als die Jahresdurchschnittsprovision, so erhält der Handelsvertreter den Ausgleich nur in Höhe der Jahresdurchschnittsprovision;
BGH v. 27.02.1981, DB 1981, S. 1772.
Ist der Rohausgleich geringer als die Jahresdurchschnittsprovision, so ist allein die Höhe des Rohausgleichs maßgebend.
Die Jahresdurchschnittsprovision errechnet sich nach dem Durchschnitt der Einnahmen des Handelsvertreters aus dem Vertragsverhältnis in den letzten fünf Vertragsjahren, bei einer kürzeren Dauer des Vertragsverhältnisses nach dem Durchschnitt der kürzeren Vertragsdauer.
Der Berechnung des Höchstsatzes sind, anders als bei der Bestimmung der Provisionsverluste (vgl. 3.4.), alle Provisionen und sonstigen Vergütungen zugrunde zu legen, die dem Vertreter für seine Tätigkeit in den in § 89b Abs. 2 HGB genannten Zeiträumen gezahlt worden sind, nicht nur der Teil der Provisionen, der als Vergütung für die eigentliche Abschluß- und Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters anzusehen ist. Unter Provisionen in diesem Sinne, die die Höchstgrenze des Ausgleichs darstellen, sind die Bruttoprovisionen zu verstehen;
BGH v. 03.06.1971, NJW 1971, S. 1611.
Provisionen, die der Handelsvertreter für Geschäfte erhält, die vor Vertragsende abgeschlossen wurden, aber erst nach Vertragsende ausgeführt werden, rechnen als sogenannte Überhangsprovision in die Durchschnittsprovision hinein, ohne daß dies Einfluß auf die für die Berechnung der Jahresdurchschnittsprovision zu berücksichtigenden Vertragsjahre hat;
BGH v. 23.10.1996, NJW 1997, S. 316.
Wenn auch im ersten Jahr der Fünfjahresberechnung bei der Durchschnittsprovision Überhangprovisionen enthalten sind, müssen diese herausgerechnet werden (s. BGH a.a.O.), was allerdings in der Praxis kaum möglich ist.
Als Bruttoprovision ist die Mehrwertsteuer, die der Handelsvertreter vom Unternehmer erhalten hat, sowohl in die Rohausgleichsberechnung als auch in die Jahresdurchschnittsprovision einzurechnen;
BGH v. 28.06.1973, BB 1973, S. 1092.
3.5 Unabdingbarkeit
Der Handelsvertreterausgleich ist nach § 89b Abs. 4, Satz 1 HGB im voraus nicht abdingbar. Diese zwingende Vorschrift wird vom BGH eng ausgelegt.
§ 89b Abs. 4 Satz 1 verbietet nicht nur Abreden, durch die der Handelsvertreterausgleich ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird. Die Vorschrift läßt solche Abreden erst nach Beendigung der vertraglichen Beziehungen zu. Die zwingenden Vorschriften sowohl des § 90a als auch des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB schließen alle entgegenstehenden Vereinbarungen aus, die vor Vertragsende geschlossen werden, weil eine Abgrenzung für deren Anwendung je nachdem, ob Vereinbarungen Monate oder nur noch Wochen oder gar nur wenige Tage vor dem Ablauf des Vertragsverhältnisses getroffen werden, willkürlich wäre. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit muß dem Handelsvertreter der Schutz der zwingenden Gesetzesvorschriften auch dann noch zukommen, wenn eine Vereinbarung erst kurz vor dem Vertragsende zustande gekommen ist;
BGH v. 30.12.1970, BB 1970, S. 104.
3.6 Geltendmachung, Ausschlussfrist
Der Handelsvertreterausgleich ist nach § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Die Erklärung des Handelsvertreters muss jedoch dem Unternehmer Klarheit darüber verschaffen, ob der Handelsvertreter einen Handelsvertreterausgleich geltend macht. Sie muss eindeutig und unmissverständlich sein. Es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist, die nicht verlängert werden kann;
BGH v. 22.09.1969, DB 1969, S. 2077.
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