6. Eigengeschäfte des Handelsvertreters
6.1 Auftragsabwicklung
Probleme bereitet bei der späteren Durchsetzung von Forderungen häufig bereits die Frage, wer der eigentliche Kontrahent und Vertragspartner des Auftragnehmers ist, der den Kaufpreis am Ende schuldet. Ein besonderes Problem bilden die Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Vertragspartner sind ihre Gesellschafter, die jeder für sich gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, d. h. jeder von Ihnen kann für die gesamte Forderung in Anspruch genommen werden. Daher ist es wichtig, alle Gesellschafter bereits bei Vertragsschluss namhaft zu machen.
Bei Einzelfirmen liegt der Fall klarer, denn der Inhaber der jeweiligen Firma haftet stets für die unter seiner Firma eingegangenen Verbindlichkeiten. Jede in das Handelsregister eingetragene Firma ist Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches
Handelsrechtliche Gesellschaften sind kraft Gesetzes gleichfalls Kaufleute.
Für die Durchsetzung von Forderungen sind bei handelsrechtlichen Gesellschaften folgende Angaben von Bedeutung:
OHG- die Gesellschafter
KG – der persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär)
GmbH – der Geschäftsführer
GmbH & Co. KG – die Komplementär-GmbH und deren Geschäftsführer
AG – der Vorstand
Vorsicht bei Aufträgen, die nicht vom Auftraggeber selbst erteilt werden!
Problematisch sind in der Praxis die Fälle, in denen ein Dritter für den eigentlichen Kunden Geschäfte zu dessen Lasten abschließt. Hierbei handelt es sich rechtlich um ein Handeln in fremdem Namen. Voraussetzung dafür, dass der Vertretene (der eigentliche Kunde) auch für diese nicht von ihm selbst erteilten Aufträge haftet, ist neben dem Auftreten in dessen Namen die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Vertreters, die in einem Prozess regelmäßig vom Forderungsberechtigten, also dem Handelsvertreter, nachgewiesen werden muss. Liegt diese nicht vor und erkennt der Kunde den Auftrag später nicht an, bleibt nur die persönliche Haftung des vollmachtlosen Vertreters (§ 179 Abs. 3 BGB).
Die Bitte, nach Auftragserteilung die Rechnung auf einen Dritten auszustellen, muss gleichfalls mit Vorsicht behandelt werden. Denn, nach Auftragserteilung kann jemand anderes als der Auftraggeber nur verpflichtet werden, eine Rechnung zu bezahlen, wenn dieser ausdrücklich erklärt hat, für die Kosten gleichfalls einstehen zu wollen. Bei diesem so genannten Schuldbeitritt – der Auftraggeber wird nicht aus der Haftung entlassen, sondern es tritt lediglich eine weitere Person als Schuldner hinzu Es haften Auftraggeber und der neue Rechnungsempfänger gesamtschuldnerisch (jeder in voller Höhe) für die Forderung.
Darum gilt: Bittet ein Auftraggeber darum, die Rechnung auf eine andere Person oder eine andere Firma auszustellen, muss darauf bestanden werden, dass der neue Rechnungsempfänger seine Ausgleichsabsicht schriftlich bestätigt. Der Auftraggeber selbst sollte nicht aus der Haftung entlassen werden.
6.2 Allgemeine Geschäftsbedingungen
Sie spielen im Handel eine nicht unbedeutende Rolle. Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen können bei Handelsgeschäften die Pflichten zur Untersuchung der Ware nach deren Erhalt, Fristen zur Rüge von Mängeln, Gewährleistungsfristen, Verzugszinsen, Gerichtsstände (bei Kaufleuten) und anderes mehr verbindlich festgelegt werden.
Einbeziehung bei Vertragsschluss
Sie muss bei Auftragserteilung erfolgen. Es ist ein Hinweis auf die Geltung der eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) erforderlich. Dies sollte im Angebotsschreiben und in den Auftragsbestätigungen geschehen. Die ABG sollten auf der Rückseite des Briefpapiers abgedruckt und die Angebote mit einem entsprechenden Hinweis versehen werden :
„Es gelten unsere umseitig abgedruckten Geschäftsbedingungen”.
Bei Kaufleuten (ins Handelsregister eingetragene Firmen und Handelsgesellschaften, s.o.) reicht der Hinweis auf die Geltung der AGB und die Möglichkeit der Kenntnisnahme aus.
Einbeziehung nach Vertragsschluss
Der Vertragspartner muss der Geltung der AGB nachträglich zum Beispiel in einem Schuldanerkenntnis zustimmen.
6.3 Auftragsbestätigungen und kaufmännische Bestätigungsschreiben
Sie legen unter Kaufleuten den Inhalt einer mündlich getroffenen Vereinbarung verbindlich fest, wenn nicht unverzüglich widersprochen wird. Bei schriftlich bereits erteilten Aufträgen ist die nachträgliche Einbeziehung der AGB möglich, soweit dies im Auftrag nicht ausgeschlossen ist. Auch der Umfang der vertraglich vereinbarten Leistungen kann in Randbereichen zweifelsfrei festgelegt werden. So zum Beispiel, wenn Liefertermine oder Zahlungsmodalitäten etc. noch nicht festgelegt wurden. Die Auftragsbestätigung darf jedoch nicht von den getroffenen Vereinbarungen abweichen. Wenn der Kunde also eine Lieferung für die 30. Kalenderwoche bestellte, kann diese nicht für die 34 Woche bestätigt werden.
Die Auftragsbestätigung hat die Vermutung der Vollständigkeit für sich. Das Bestätigungsschreiben muss zeitlich unmittelbar nach der Auftragserteilung, auf die es Bezug nimmt, folgen. Das Bestätigungsschreiben kann im kaufmännischen Geschäftsverkehr auch eingesetzt werden, um andere Vereinbarungen oder gemachte Erklärungen zu bestätigen, z.B. Vergleiche, die Vereinbarung neuer Liefertermine, Verzichte auf Ansprüche. Voraussetzung ist jedoch eine vorausgegangene mündliche Vereinbarung oder Erklärung des Vertragspartners, die bestätigt werden soll. Dies gilt nach der Rechtsprechung überall dort, „wo nach Lage des Einzelfalls entsprechend der Übung ordentlicher Kaufleute bei Ablehnung ein ausdrücklicher Widerspruch des Kontrahenten zu erwarten ist”. Rechtsgrundlagen: § 346 HGB – Handelsbrauch; § 362 HGB – Schweigen eines Kaufmanns auf einen Antrag.
6.4 Untersuchungs- und Rügepflicht
Jeder Kaufmann hat gemäß § 377 HGB eine Untersuchungs- und Rügepflicht, wenn der Kauf von Waren für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist. Der Handelsvertreter seinerseits ist häufig Kaufmann. Wenn er im Handelsregister eingetragen ist in jedem Fall. Wenn er also vom Unternehmer Ware bezieht, hat er diese unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und Mängel oder Falschlieferungen dem Unternehmen unverzüglich anzuzeigen. Andernfalls verliert er seine Gewährleistungsrechte. Auch bei direkter Anlieferung beim Kunden muss er dafür Sorge tragen, dass die Ware unverzüglich nach deren Eintreffen untersucht und Mängel/Falsch-/Minder-/Mehrlieferungen gleichfalls unverzüglich gerügt werden. Versteckte Mängel müssen sofort nach ihrer Entdeckung gerügt werden. Die Untersuchungs- und Rügepflicht gilt allerdings nur für Kauf- und so genannte Werklieferungsverträge, nicht für Werkverträge, d.h. Aufträge, die z.B. die Lieferung und Montage von Waren.
6.5 Sicherungsmöglichkeiten bei Nichtzahlung des Kunden
6.5.1 Abtretung
Zahlt der Kunde aufgrund von Liquiditätsengpässen nicht, kann eine Abtretung von Forderungen, die dieser gegenüber Dritten, unter Umständen gegenüber seinem Kunden hat, als Sicherheit dienen. Die Abtretung darf nur erfüllungshalber erfolgen (gesetzliche Zweifelsregelung), d.h. die zu sichernde Forderung erlischt erst mit dem tatsächlichen Eingang der Zahlung. Zuvor sollte der Vertrag des Schuldners mit dessen Kunden eingesehen werden, um sicher zu stellen, dass dieser kein Abtretungsverbot enthält. Die Abtretung sollte schriftlich erfolgen und muss von demjenigen, dem die Forderung abgetreten wird, angenommen werden. Die abgetretenen Forderungen müssen hinreichend bestimmt sein (Höhe, Gegenstand etc. – siehe nachstehendes Formblatt).
Möglich ist auch die Abtretung künftiger Forderungen. Es dürfen jedoch keine Globalzessionen von Banken oder anderen Gläubiger entgegenstehen. Die Abtretung sollte unverzüglich dem Drittschuldner angezeigt werden und zwar unter Hinweis darauf, dass dieser ab sofort nur noch an den neuen Forderungsinhaber schuldbefreiend leisten kann.
6.5.2 Schuldanerkenntnis
Der Schuldner erkennt das Bestehen der Forderung vorbehaltlos an. Dies ermöglicht rechtlich die Durchführung eines Urkundenprozesses, was eine nicht unerhebliche Zeitersparnis bei der gerichtlichen Durchsetzung der Forderung bedeuten kann. Daneben sollte der Schuldner auch die Geltung der AGB des Gläubigers, soweit vorhanden, nochmals anerkennen. Schließlich sollte er sich verpflichten, von einem bestimmten Tage an auf die anerkannte Forderung bankübliche Zinsen in einer festzulegenden Höhe (z.B. 8% über dem Basiszinssatz) zu zahlen (siehe nachfolgendes Formblatt).
SCHULDANERKENNTNIS/ABTRETUNGERKLÄRUNG
Die Firma/Herr/Frau …………………………………………………………………………….
Adresse ……………………………………………………………………………..
erkennt die Forderungen der Firma ……………. (Gläubigerin) aus deren Rechnungen
Nr. ……………… vom …………….
Nr. ……………… vom …………….
Nr. ……………… vom …………….
vorbehaltlos einschließlich der Geltung von deren Geschäftsbedingungen an und tritt der Firma …………… (Gläubigerin) erfüllungshalber folgende Forderungen ab:
Forderung gegenüber der Firma/Herrn/Frau (Drittschuldner)……………………………………………….
………………………………………………………………..(genaue Anschrift),
in Höhe von EUR ……………………….
aus …………………………………. (z.B. Rechnung Nr. ………….. vom ……….).
Die Firma ……………….. (Gläubigerin) nimmt diese Abtretung an. Die oben genannten Forderungen der Firma …………… (Gläubigerin) werden vom ………. an mit 8 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszins verzinst.
Datum ……………………..
………………………………………….. ………………………………………
Unterschrift Gläubigerin Unterschrift Schuldner
6.6 Skonto-Vereinbarungen
Skonti dürfen nur abgezogen werden, wenn diese auch ausdrücklich vom Lieferanten gewährt wurden.
6.7 Gewährleistungsrecht
Die Gewährleistungsansprüche sind Minderung und Wandlung. Erfüllung tritt seit der Schuldrechtsreform erst mit der Lieferung einer mangelfreien Sache ein. Dies ist für die Praxis deshalb bedeutsam, weil ein vereinbarter Liefertermin erst dann eingehalten wird, wenn die Ware oder der Kaufgegenstand mangelfrei und vollständig geliefert wurden. Wird also ein Liefertermin durch Lieferung einer fehlerhaften Sache überschritten, macht sich der Lieferant grundsätzlich schadensersatzpflichtig für Schäden, die durch diesen Verzug eintreten.
Ein gekaufter oder hergestellter Gegenstand ist jetzt auch dann mangelhaft, wenn er den getroffenen Werbeaussagen nicht entspricht. Der Mangel-begriff, um den sich die Juristen immer gerne gestritten haben und der in den Studiengängen regelmäßig Stoff für so manche Hausarbeit und Prüfung bot, wurde grundlegend reformiert. Maßgebend ist künftig, ob der Kaufgegen-stand sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet oder sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine bei Sachen gleicher Art und Güte übliche Beschaffenheit aufweist.
Im Gesetz ist nunmehr auch verankert, dass ein Kaufgegenstand auch dann mangelhaft ist, wenn die Montage- oder Bedienungsanleitung nicht zu gebrauchen ist, es sei denn, die Sache wurde gleichwohl fehlerfrei montiert – die so genannte IKEA-Klausel (so genannt wg. der Ikeamöbel).
Während im Kaufrecht früher nur Minderung oder Wandlung und nur beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften und dem arglistigen Verschweigen von Mängeln Schadensersatz geltend gemacht werden konnte, kann ein Käufer heute neben der Minderung des Kaufpreises und dem Rücktritt vom Vertrag generell auch Schadensersatz verlangen. Er kann sich sogar die Fahrtkosten und andere Aufwendungen, die er wegen der Mangel-haftigkeit seines Kaufgegenstandes hatte, ersetzen lassen.
Grundsätzlich muss jeder Käufer aber dem Verkäufer zunächst entweder die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache angeboten haben. Dies kann der Verkäufer ablehnen, wenn damit unverhältnismäßige Kosten verbunden sind. Beim zweiten vergeblichen Nachbesserungsversuch stehen dem Käufer dann Minderung, Rücktritt und Schadensersatz zu. Das Gleiche gilt, wenn er dem Verkäufer eine angemessene Nachbesserungsfrist gesetzt hat oder dieser die Nachbesserung verweigert.
Im Zuge der Einführung eines erhöhten Verbraucherschutzes ist auch eine Beweislastumkehr eingeführt worden, nach der innerhalb der ersten sechs Monate nach dem Kauf vermutet wird, dass die Sache bereits beim Kauf mangelhaft war. Dies kann im Handel massive Konsequenzen haben, weil es in erheblichem Umfang Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet. Wenn Geräte aufgrund falscher Bedienung defekt sind, lässt sich dies zweifelsfrei häufig im Nachherein nicht klären und ob ein Verkäufer das Risiko eingehen will, in einem Rechtsstreit hierüber ein teures Sachverständigengutachten einholen zu lassen, wage ich zu bezweifeln. Er hat in jedem Fall die schlechteren Karten und das nicht unerhebliche Kostenrisiko. Vor der Gesetzesänderung musste der Käufer nachweisen, dass der gekaufte Gegenstand schon beim Kauf defekt war. Hatte er den Defekt selbst verursacht, war das Risiko, dass ihm dieser Beweis nicht gelingt, außer-ordentlich groß. Man wird sehen, wie in der Praxis mit der eingeführten Beweislastumkehr umgegangen wird.
Dem Verkäufer, der dem Verbraucher gegenüber als solcher haftet, wurde jetzt ein Rückgriffsrecht gegenüber seinem Vorlieferanten bis hin zum Hersteller eingeräumt. Hat der Verkäufer den verkauften Gegenstand zurücknehmen oder den Kaufpreis mindern müssen, kann er sich bei seinem Lieferanten schadlos halten, ohne, dass es insoweit einer Fristsetzung zur Nachbesserung bedarf. Er kann auch die eigenen Aufwendungen ersetzt verlangen. Besonders wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die Verjährung dieser Ansprüche frühestens zwei Monate, nachdem der Verkäufer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat, verjähren, längstens nach 5 Jahren. Und zwar können die Ansprüche in dieser Zeit vom Verkäufer des Verbrauchers bis zum Hersteller durchgereicht werden. § 377 HGB gilt aber auch hier.
In der Konsequenz bedeutet das Rückgriffsrecht für den Handel allerdings, dass sich jeder Hersteller oder Lieferant von Waren, die schlussendlich an Verbraucher veräußert werden, erst nach 5 Jahren sicher sein kann, für Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden zu können.
6.8 Verjährungsfristen
Gewährleistungsfristen im Kauf- und Werkvertragsrecht betragen generell 2 Jahre.
Bei Bauwerken oder Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet wurden, beträgt die Verjährung einheitlich 5 Jahre.
Die regelmäßige Verjährungsfrist für alle Ansprüche, für die nicht, wie im Kaufrecht, besondere Verjährungen gelten, beträgt 3 Jahre ab Fälligkeit und Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen (§§ 195, 199 Abs.1 BGB). Unabhängig von der Kenntnis beträgt die Verjährung 10 Jahre (§ 199 Abs. 4 BGB).
6.9 Ausschluss oder Einschränkung von Gewährleistungsrechten
Gegenüber Verbrauchern können Gewährleistungsrechte kaum noch eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Deshalb müssen fast alle Allgemeinen Geschäftsbedingungen überarbeitet werden. Da die Gesetzesänderungen Verbraucher und Gewerbetreibende gleichermaßen betreffen, bei letzteren der Schutz vor abweichenden Vereinbarungen nur nicht so groß ist, können Verträge und Geschäftsbedingungen auch in diesem Bereich nicht mehr ohne weiteres weiter verwendet werden.
Im Verkehr mit Verbrauchern geht das Verbot der Vereinbarung von Abweichungen zu den gesetzlichen Bestimmungen so weit, das es generell für alle Unternehmer gilt. Der Unternehmerbegriff ist in § 14 BGB definiert. Hierunter fallen auch Selbständige, die nicht ständig an Verbraucher verkaufen.
Beispiel: Verkauf eines Geschäftswagens
6.10 Verzugsrecht/Verzugszinsen
Für den kaufmännischen Bereich ist die Änderung der Verzugsregelungen gleichfalls bedeutsam. Danach geraten Schuldner mit ihrer Zahlung automatisch 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufstellung in Verzug oder wenn die Leistung nach dem Kalender bestimmt ist oder eine so bestimmbare Frist abhängig von einem Ereignis gesetzt wurde (z.B. Rechnungszusatz: Zahlbar innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Rechnung).
Die Verzugszinsen betragen, wenn Verbraucher nicht beteiligt sind, 9% über dem Basiszinssatz und sonst 5% über dem Basiszins.
6.11 Erlaubnispflichtigkeit der Eigengeschäfte
Muss es dem Handelsvertreter gestattet sein, Eigengeschäfte zu tätigen ?
Wenn der Handelsvertreter selbst als Kunde bei dem von ihm vertretenen Unternehmen kauft, erklärt sich der Unternehmer spätestens mit der Annahme des Auftrages mit dem Kauf einverstanden. Die Frage ist aber, ob es damit auch automatisch sein Einverständnis dazu gibt, dass der Handelsvertreter am Markt selbst als Wiederverkäufer zu eigenen Preisen und damit in gewisser Weise als Konkurrent auftritt.
Eine der wichtigsten Pflichten eines jeden Handelsvertreters ist es, dem Unternehmer gerade keine Konkurrenz zu machen. Dieses Konkurrenzverbot, das von der Rechtsprechung aus der allgemeinen Interessenwahrnehmungspflicht des Handelsvertreters abgeleitet wird, richtet sich gegen den Vertrieb von Wettbewerbsprodukten. Die Interessenwahrnehmungspflicht hingegen besagt, dass der Handelsvertreter alles zu unterlassen hat, was eine Schädigung der Interessen des Unternehmers zur Folge haben könnte. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, ob sie im Vertrag gesondert aufgeführt ist oder nicht.
Verkauft der Handelsvertreter zu eigenen Preisen die Produkte des Unternehmers weiter, tut er zwar nichts anderes als andere Händler/Großhändler auch, die von dem Unternehmer Ware beziehen, nur unterliegen diese eben nicht der vorgenannten Interessenwahrnehmungspflicht und sind nicht Teil des Vertriebsnetzes des Unternehmens. Da es durchaus in dessen Interesse liegt, dass die Produkte von den eigenen Vertretern nicht unter Preis angeboten und verkauft werden, dürfte dieser Verkauf grundsätzlich erlaubnispflichtig sein. Ratsam ist, daher diese Befugnis bereits in den Handelsvertreterverträgen zu regeln.
Zu beantworten ist noch die Frage, was passiert, wenn der Handelsvertreter Eigenschäfte ohne Erlaubnis des Unternehmers ausführt. Soweit der Handelsvertreter die Eigengeschäfte bereits über einen längeren Zeitraum hinaus tätigt, wird man sicherlich in der fortgesetzten Belieferung des Handelsvertreters die konkludente Genehmigung dieser Verkäufe durch den Unternehmer sehen können. Hat der Unternehmer die Geschäfte nicht gestattet und kommt auch eine konkludente Genehmigung nicht in Betracht, wird der Unternehmer regelmäßig verpflichtet sein, den Handelsvertreter abzumahnen, d.h. ihn darauf hinzuweisen, dass er mit den Eigengeschäften nicht einverstanden ist und im Wiederholungsfall das Vertragsverhältnis fristlos kündigen wird. Der Unternehmer wird aber gleichzeitig im eigenen Unternehmen Vorkehrungen dafür treffen müssen, dass der Handelsvertreter auch nicht weiter beliefert wird. Anderenfalls dürfte im Wiederholungsfall auch die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses für den Unternehmer problematisch werden.
6.12 Provisionspflichtigkeit der Eigengeschäfte des Handelsvertreters
In der Literatur ist umstritten, ob dem Handelsvertreter ohne besondere Vereinbarung mit dem Unternehmer ein Provisionsanspruch zusteht. § 87 Abs. 1 S. 1 HGB gibt dem Handelsvertreter den Provisionsanspruch für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Nun kann man natürlich sagen, dass der Handelsvertreter auch sich selbst als Kunden werben kann, richtigerweise muss der Handelsvertreter aber vermittelnd tätig werden, d.h. zwischen Kunden und Unternehmer für den Abschluss Geschäftes besorgen. Deshalb geht die herrschende Meinung in der Literatur davon aus, dass die Provisionspflichtigkeit der Eigengeschäfte vereinbart werden muss und sich nicht automatisch aus dem Gesetz ergibt.
6.13 Ausgleichspflichtigkeit der Eigengeschäfte
In Bezug auf die Ausgleichspflichtigkeit der Eigengeschäfte gelten die vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Kriterien zur analogen Anwendung des § 89b HGB auf die Vertrags- oder Eigenhändler (siehe BGH vom 10.02.1993, HVR Nr. 731). Dieses sind:
- die Eingliederung in die Absatzorganisation des Unternehmens wie ein Handelsvertreter und
- die vertragliche Verpflichtung, dem Unternehmen die Kunden zu übertragen.
Der Handelsvertreter, der Eigengeschäfte tätigt, wird auch im Rahmen dieser Eigengeschäfte, wenn sie ihm gestattet sind, in der Regel in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert sein. Schwieriger wird es indes mit der vertraglichen Verpflichtung zur Übertragung dieser Kunden. Hierfür reicht es nicht, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer die Kunden nach der Vertragsbeendigung benennt und ihm seine Kundenkartei überlässt. Ausreichend ist indes, dass eine vertragliche Verpflichtung zur Unterrichtung besteht, die den Unternehmer nach Vertragsende in die Lage versetzt, den Kundenstamm weiter zu nutzen (BGH a.a.O.). Wichtig ist, dass dies eine vertragliche Verpflichtung und nicht nur eine tatsächliche Möglichkeit des Unternehmens ist. Deshalb sollten auch in dieser Beziehung den Kriterien der Rechtsprechung genügende Regelungen im Handelsvertretervertrag enthalten sein.
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